DONATION ATYPIQUE 2ème épisode

2ème PARTIE : LES LIBERALITES ATYPIQUES QUANT AU FOND

Il s’agit de modalités particulières de transmissions

2.1. TRANSMISSIONS REVERSIBLES

2.1.1. Donation à terme de bien présents

Il convient de ne pas confondre ce type de donation parfaitement valable avec une donation de bien à venir ou un pacte sur succession future qui sont juridiquement nuls car ils privent de la liberté testamentaire (sauf libéralités transgénérationnelles)

Plusieurs règles sont à observer dans la donation à terme de bien présent :

· Le terme doit être certain et bien identifiable La mort est un terme valable : on peut donc faire une donation à terme de titres, dont le terme et fixé au jour du décès du donateur. Cet acte est très différent du testament car le fait de donner même pour une exécution reportée au jour de sa mort, prive dès à présent le donateur de tout acte de disposition du bien qu’il ne peut plus aliéner. Le donataire a d’ailleurs la possibilité de prendre des mesures conservatoires sur le bien donné. Exemple : la donation d’une entreprise exécutoire au décès a le mérite d’éviter le partage, la donation pouvant cependant être réduite en valeur en cas d’atteinte à la réserve héréditaire. · La donation à terme est bien évidemment soumise aux règles classiques de validité des donations : ­ rapportable : la donation à terme agit comme un allotissement, la valeur de rapport étant la valeur du bien à l’époque du partage, ­ réductible: avec le même principe d’évaluation au jour du partage ­ clause de retour conventionnel possible · En cas de vente du bien avant le terme, il peut y avoir soit réemploi ou subrogation, soit annulation pure et simple de la vente. Donation à terme de biens présents : l’exemple de la donation alternative ou facultative : · Donation alternative Fondé sur le régime de l'obligation alternative, ce type de donation porte alternativement sur 2 ou plusieurs objets, le donateur se délivrant de son obligation de donner en optant pour l'un d'eux. Il s’agit donc nécessairement d’une donation à terme. La donation alternative consiste par conséquent à gratifier le donataire, à terme, soit du bien donné, soit du bien substitué. Si la donation désigne 2 biens, l’un et l’autre forment pareillement l’objet de la donation. Si un bien périt, l’obligation de la donation subsiste et le donateur s’en acquitte par remise de l’autre. Exemple : don à terme de l’entreprise ou, si elle a disparu, d’un immeuble. Ce peut être aussi l’occasion pour un chef d’entreprise de faire rentrer à l’essai l’un de ses enfants : il lui donne les actions de l’entreprise à terme s’il s’est montré capable de la gérer, ou un immeuble ou somme d’argent. · Donation facultative Le bien donné est objet de la donation, mais cette fois, le bien substitué est le moyen de paiement. Si le bien donné périt, il fait disparaître l’obligation de la donation. En revanche si c’est le bien substituable qui périt, la donation subsiste. Que ce soit la donation alternative ou facultative, nous sommes en présence de donation à terme à effet immédiat avec faculté de reprise moyennant une indemnité strictement égale en valeur pour le donataire. Ces donations sont donc à exclure dans le cadre d’un climat familial non propice à une transmission apaisée. Précautions à prendre dans ce type de donation : · les 2 branches de la donation doivent être strictement équivalentes : Cela suggère que l’une des 2 branches sera plus facilement de l’argent pour éviter la possibilité de reprendre tout ou partie du don (cas de nullité) Dans tous les cas, il faut prévoir une stricte équivalence entre les 2 biens · Il est préférable d’encadrer l’option du donataire : ­ la formaliser : dire comment elle sera exercée ­ prévoir la fin de l’option : si le donateur meurt, il n’y a plus d’option, seul le bien initial est réputé donné. · Stipuler une interdiction au donataire d’aliéner · Prévoir un délai pour le choix de l’option du donataire et les modalités de dénouement en cas d’absence de choix. 2.1.2. Double transmission

Il est possible de transmettre 2 fois un même bien dans le temps par le biais de plusieurs techniques.

· Libéralités graduelles et résiduelles

Ø Libéralité graduelle

Cette libéralité interdit au premier gratifié de disposer du bien : il a l’interdiction d’aliéner.

Du coup, le second gratifié est sûr de recueillir le bien au final.

Le second gratifié ne tient pas ses droits du premier gratifié mais du disposant, et ce à l’insu des héritiers du 1er gratifié.

Cependant, la charge ne peut grever la réserve mais ce n’est pas une cause de nullité.

Ø Libéralité résiduelle

Cette libéralité, contrairement à la précédente, permet au gratifié de disposer du bien. De fait, le second gratifié n’a qu’une espérance sur le bien et n’en récupérera que ce qu’il en reste ou rien si le bien a disparu.

Ces donations graduelles et résiduelles peuvent être établie avec charge. Celle-ci ne peut grever la réserve mais ce ne serait pas pour autant une cause de nullité, simplement une cause de réduction.

L’usage de ces libéralités est indiqué en présence d’enfants sans descendance dans la fratrie

En matière de transmission d’entreprise, cela permet d’assurer la conservation de l’entreprise si le premier gratifié a une espérance de vie courte.

· C’est notamment le cas en présence d’un enfant handicapé à qui l’on transmet des titres de l’entreprise pour constituer ses revenus, les titres revenant à son décès à l’enfant repreneur. Cela évite la fiscalité de la transmission entre frères et sœurs.

2.1.3. Donation-partage transgénérationnelle

Partager ses biens de son vivant permet que le partage ne puisse être contesté par les héritiers.

Attention cependant : une donation-partage constituée de lots indivis n’est pas un partage mais une simple donation et ne peut donc pas être transgénérationnelle (Cour de cassation - 6 mars 2013 : « l'acte qui n'attribue que des droits indivis à cinq des gratifiés, ne peut, à leur égard, opérer un partage »)

Le principe de la donation-partage transgénérationnelle consiste à allotir dans la donation-partage, outre tous les enfants, des descendants de second degré sous réserve de l’accord de leur auteur du 1er degré car le lot va s’imputer sur leur réserve. C’est un peu le principe de la renonciation anticipée à l'action en réduction introduite pat la Loi de 2006, une pratique qui reste toutefois relativement RAAR.

Dans le cadre d’une transmission d’entreprise, la donation-partage transgénérationnelle la donation-partage transgénérationnelle peut avoir un intérêt fiscal puisqu’elle permet de sauter une transmission en gratifiant dans une donation-partage les enfants d’une partie des titres et les petits enfants du solde.

L’incorporation de donation antérieures :

Les donations partage transgénérationnelles peuvent être assorties de toutes les clauses d’une donation-partage comme la stipulation d’une réserve d’usufruit.

Il est possible d’incorporer tout ou partie des donations antérieures avec changement éventuel d’attributaire sans que cela ne soit considéré comme libéralité.

On peut rendre transgénérationnelle une donation qu’il n’était pas possible de réaliser à l’époque, avant 2006.

Les donataires du premier degré qui consentent que la donation de leur auteur profite à leur propre enfant (petit enfant du donateur), peuvent décider de n’incorporer que la nue-propriété d’un bien antérieurement donné afin de s’en réserver l’usufruit et réattribuer la nue-propriété au petit enfant.

2.2. TRANSMISSIONS DISSOCIANT LE POUVOIR DE LA RICHESSE

2.2.1. Libéralités avec réserve d’usufruit

Dans les donations avec réserve d’usufruit sur les titres d’entreprise, se pose la question des droits de vote aux Assemblées Générales.

Sur ce sujet, la Cour de Cassation a eu à énoncer les principes suivants :

· L’usufruitier ne doit pas être privé de la possibilité de voter en particulier pour la mise en distribution des bénéfices

· Si le Nu Propriétaire peut se voir priver du droit de vote, il ne peut pas être privé du droit de participer aux Assemblées Générales et a donc le droit à la réception des informations liées à la société. Ainsi même sans droit de vote, il pourra faire valoir un abus de majorité ou s’il considère une remise en cause de ses droits en nue-propriété ou en pleine-propriété.

Stipulation de quasi-usufruit

L’Article 587 du Code civile concerne l’usufruit portant sur les biens consomptibles et fongibles.

En matière de transmission d’entreprise, le quasi-usufruit n’est donc possible que sur des titres fongibles puisque la nue-propiété doit porter sur la même chose sans avoir à distinguer tel titre de tel autre (par opposition aux titres nominatifs).

La stipulation de quasi-usufruit peut néanmoins se révéler délicate sur des titres de participation et il vaut mieux lui préférer la donation alternative ou facultative, qui est d’ailleurs la seule possibilité pour des biens non fongibles.

2.2.2. Libéralité avec mandat à effet posthume

Article 812 du Code Civil :

« Toute personne peut donner à une ou plusieurs autres personnes, physiques ou morales, mandat d'administrer ou de gérer, sous réserve des pouvoirs confiés à l'exécuteur testamentaire, tout ou partie de sa succession pour le compte et dans l'intérêt d'un ou de plusieurs héritiers identifiés. »

La loi exige un intérêt réel et sérieux au mandat à effet posthume, ce qui en fait un outil particulièrement adapté à la transmission d’entreprise.

Le testateur ne veut pas exhéréder ses héritiers mais peut ne pas souhaiter qu’ils puissent disposer de l’entreprise ou doute des capacités de chacun d’entre eux à bien la gérer.

Il confie donc la gestion du bien légué par mandat posthume à un mandataire qui gère dans l’intérêt des héritiers. Le mandataire (qui peut être un héritier) ne peut disposer du bien durant le mandat. La cession de l’entreprise ainsi gérée met fin au mandat.

La durée du mandat est fixée par l’article 812-1-1 du code civil qui la porte à 5 ans renouvelables en matière de transmission d’entreprise :

« Il est donné pour une durée qui ne peut excéder deux ans, prorogeable une ou plusieurs fois par décision du juge, saisi par un héritier ou par le mandataire. Toutefois, il peut être donné pour une durée de cinq ans, prorogeable dans les mêmes conditions, en raison de l'inaptitude, de l'âge du ou des héritiers, ou de la nécessité de gérer des biens professionnels. »

Ce dispositif est particulièrement utile en présence d’enfants mineurs puisque le mandat écarte l’administration légale.

2.2.3. Libéralité avec clause d’exclusion d’administration légale

Ce peut être le cas d’une d’une libéralité faite au bénéfice du mineur avec clause privant les père et mère de l’administration légale des biens de l’enfant mineur er confiant leur gestion à un tiers désigné, comme le permet l’article 384 du Code Civil (ancien article 389-3).

L’article 386-4-2° du Code civil (ancien art. 387) permet également de prévoir que la jouissance légale (revenus légaux) dont profitent normalement les parents sur les biens de l’enfant mineur jusqu’à l’âge de 16 ans leur soit retirée.

Les pouvoirs du tiers sont librement fixés par le disposant, y compris celui de disposer du bien extrait à l’administration légale.

Ces clauses jouent sans limite de la réserve héréditaire.

Elles peuvent donc être mises en place à la demande du disposant même si celui-ci est l’un des parents, et ce, pour exclure l’autre parent de l’administration légale des biens de leur enfant.

2.2.4. Libéralité avec usufruit successif

La stipulation d’un usufruit successif revient à une donation à terme de bien présent.

Le premier usufruit prévoit une réversibilité de l’usufruit au décès du premier usufruitier à un bénéficiaire en second.

Seul le premier don d’usufruit sera immédiatement soumis aux droits de mutation à titre gratuit car l’article 669 du CGI ne taxe que les donations d’usufruit ouvert.

Attention de ne pas faire figurer un usufruit successif dans le pacte adjoint d’un don manuel car la donation serait nulle, le 2ème usufruit ne pouvant être remis comme le premier par la tradition.